W tzw. przetargach krajowych (tj. w przetargach, których szacowana wartość jest niższa niż progi unijne) możliwość zaskarżania czynności lub zaniechań zamawiającego jest znacząco ograniczona w stosunku do tzw. przetargach unijnych (tj. w przetargach, których szacowana wartość jest wyższa niż progi unijne). Uprawnienie do złożenie odwołania przysługuje, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wyłącznie wobec:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
Dwie ostatnie czynności, podlegające zaskarżeniu, dodano na mocy noweli przepisów o zamówieniach publicznych, która weszła w życie lipcu 2016 r.
Pojawiły się jednak trudności z właściwym odczytaniem sformułowania „wybór oferty najkorzystniejszej”. Nie jest jasne, czy wykonawca, który w przetargach krajowych zajął drugą pozycję lub dalsze pozycje w rankingu zamawiającego, może zaskarżyć wybór oferty najkorzystniej wykonawcy, którego zajął pierwszą pozycję w rankingu zamawiającego (zarzucając, że zamawiający naruszył przepisy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który zajął pierwszą pozycję w rankingu zamawiającego lub poprzez zaniechanie odrzucenia oferty takiego wykonawcy).
Krajowa Izba Odwoławcza wydała ponad trzydzieści postanowień, w których stwierdziła niedopuszczalność składania odwołań przez wykonawcę, który w przetargach krajowych zajął drugą pozycję lub dalsze pozycje w rankingu zamawiającego. W tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest wyjątkowo jednolite i spójne. Orzekając o niedopuszczalności odwołania Krajowa Izba Odwoławcza wydaje postanowienie o jego odrzuceniu na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 w związku z art. 189 ust. 2 pkt ustawy Pzp.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wniósł dwadzieścia osiem skarg do właściwych sądów okręgowych na postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej, zawierające w/w pogląd.
Sądy Okręgowe nie wypracowały jednolitej linii orzeczniczej – część z nich dopuszcza możliwość składania odwołań w opisywanym stanie faktycznym w tzw. przetargach krajowych, a część odmawia wykonawcom takiego praw.
Istniejące problemy prawdopodobnie rozstrzygnie dopiero orzeczenie Sądu Najwyższego. Do tego czasu podjęcie decyzji o złożeniu odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej przez wykonawcę, który zajął drugą lub dalsze pozycje w rankingu zamawiającego, musi zostać poprzedzone kompleksową analizą ryzyk i korzyści związanych z takim działaniem, a w szczególności wzięciem po uwagę utraty wpisu od odwołania, które zostało odrzucone przez Krajową Izbę Odwoławczą. W razie odrzucenia odwołania Krajowa Izba Odwoławcza nie zwraca bowiem wpisu odwołującemu się wykonawcy.
Link: